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催收拖欠工程款的法律实务(之二)第7期
作者:匿名    文章来源:互联网转载    点击数:    更新时间:2013-12-06
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催收拖欠工程款的法律实务(之二)第7期
前言:在催收工程款的法律实务中除了上篇谈到的工程施工证据的搜集、诉讼时效的保障、对对方财产的查封冻结、工程结算的办理、与律师的有效配合、生效判决的执行之外,还应包括如何认定审计与结算的效力、联合建设中建设单位应当如何向施工单位承担责任、“黑白合同”的认定及其处理的问题、施工单位对工程款垫资利息的请求权等直接关系诉讼结果的主要法律问题,下面就上述问题做简要阐述。
一、关于建设单位凭审计机关审计后的审计结论向施工单位支付工程款是否有法律效力。
工程款支付的依据在《建设工程施工合同》中都会有明确的约定,如果施工单位在签订合同时承诺了双方的结算或工程款支付是以相关审计机构的最后审计结论为准的,那么,施工单位就应当为自己的合同行为负责。但是在相当多的施工合同中或建设部公布的《建设工程施工合同》的示范文本中都确定了双方的决算和付款是依据双方签订的工程决算书为准。
对于由国家投资或参股或关系公共利益的重大工程的项目中,建设单位在与施工单位做好工程决算书后,都会将决算书报审计机关审计,而审计后的结论往往都会裁减决算金额,导致了在支付工程尾款或质保金时建设单位单方面以审计结论为依据向施工单位支付工程款,从而损害了施工单位的利益。
出现纠纷时,建设单位会辩称,工程的审计是依据《中华人民共和国审计法》和国务院《中华人民共和国审计实施条例》。审计法是国家的基本法律,其效力及于我国境内的所有单位,依据该法的规定,审计机关是国家的监督机关,有权对凡是国有的金融机构、企事业单位和国家规定的其他应当接受审计的单位进行审计,审计的结论对建设单位和施工单位都应当有效。施工单位如果对审计行为或结论不服,应当另行提起行政诉讼或行政复议。
其实这种貌似合法的辩解是没有法律依据的,首先,建设工程施工合同是平等主体之间的合同法律关系,就算该建设单位是当地的一级政府机构,但是在与施工单位签订和履行施工合同时,与施工单位具有平等的法律地位;其次,根据《中华人民共和国合同法》的规定,平等主体的双方当事人签订的合同只要没有损害第三人的利益和违反国家法律、法规的强制性规定,对双方都具有约束力,任何一方未经过对方同意都不得擅自变更合同的权利和义务。在施工合同中只要没有明确双方的决算应当依据审计机关的审计结论,任何一方都不能将审计结论作为决算和付款的依据;再次,审计机关对建设单位的审计行为依据的是国家赋予的行政监督权利,而这种监督权利的效力只能及于建设单位,不能自然的对该监督行为以外的施工单位产生效力,对审计结论不服也只是建设单位有权提起复议或其他程序;最后,建设单位不能申请到足够的款项支付工程款的后果只能由该建设单位承担,施工单位有权依法凭借双方的工程决算书请求建设单位足额支付工程款。
二、关于联合建设中建设单位应当如何向施工单位承担责任。
笔者近期办理了一件建设工程施工合同纠纷案件,案件情况大致是:一家蔬菜公司A与施工单位B签订了施工合同,该A公司将原公司自有的土地约三亩拿出来修建“蔬菜批发中心”,签订合同后,B公司开始进场施工,在地基部分还没有全部完工时,A公司由于申请银行贷款出现障碍后,就引进投资主体C房产公司联合建房,在A公司与C公司的联建协议中大致约定了,A公司将自有土地使用权作价投资,不参与施工管理,C公司另行注入资金全权参与项目的修建并自行承担修建的债权债务,房屋建成后双方在按照一定比例对房屋进行分配,之后工程的《规划许可证》和《施工许可证》的都做了变更,建设单位变成了两家,并又重新与B施工单位签订了《建设工程施工合同》,施工合同也大致约定了工程的修建管理由C公司负责。该工程开工后,由于C公司的资金也出现了问题,快建成完工时工程停工,各方都没有办理《工程结算书》,之后C公司下落不明,并完全丧失了承担责任的能力。B公司起诉后,笔者代理的B公司要求A公司和C公司对工程欠款共同承担连带付款责任,庭审中,联合建设的一方A公司提出答辩认为,工程的付款责任应当由C公司承担,因为在A公司与C公司的联建协议中约定了A公司的义务只是出地,工程的修建和因其产生的债权债务的处理由C公司负责,而A公司已经将土地用于工程的施工,履行完毕了自己的义务,剩余的工程欠款就应当由A公司负责。对此,我们在代理过程中反驳了该观点,联建协议是A公司与C公司之间签订的合同,施工单位不是合同的当事人,既不应享受该合同的权利也不应当履行该合同的义务,根据《中华人民共和国建筑法》和《合同法》的规定,施工单位的义务是按质按时修建工程并交付,建设单位的义务是按约支付工程款,作为联合建设的单位无论内部怎样约定都不能对抗施工单位的支付工程款的请求,并且都应当承担支付工程款的连带责任,最后,法院采纳了我们的代理意见,判决书下达后,建设单位并没有上诉。
三、关于“黑白合同”的认定及其处理的问题。
“黑白合同”是指发包人与承包人在经过了法定的招投标程序之后,签订了两份合同,一份是按照招标文件和中标人的投标文件订立的合同,该合同依法向建设行政主管部门备案,被称为“白合同”;另一份是在备案的合同之外又签订了另一份实质性内容与“白合同”不一致的合同,该合同被称为“黑合同”。
根据我国相关法律法规的规定,备案并不是中标合同生效的必要条件,不经过备案的合同只要是符合中标文件的,依然具有法律效力。在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》)施行前,司法界对“黑白合同”的处理没有统一的方法,有的认为“白合同”有效,理由是“白合同”是经过了法定的招投标程序,符合优胜劣汰的市场规律,而备案则体现了国家对这类民事活动的干预和监督,有利于维护交易规则和交易秩序,是有效的。也有的认为“黑合同”有效,理由是中标备案的合同虽然符合招投标法,但由于我国现有的建筑市场发育不健全,许多单位在竞标时故意压低成本并且由于恶性竞争导致中标结果低于市场成本,这样的合同如果严格履行不利于工程质量,可能损害人民的生命财产安全,并且根据合同法意思自治的原则,发包人与承包人在中标合同之外另行签订的合同符合双方的真实意思表示,应当作为双方结算的依据。在这次出台的司法解释中回避了黑白合同的效力问题,只是规定了将中标的“白合同”作为结算工程价款的依据。
根据该《司法解释》,“黑白合同”的区别在于两个合同的实质性内容不一致。根据合同法第十二条的规定,合同的内容一般包括以下条款:1、当事人的名称或姓名和住所;2、标的;3、数量;4、质量;5、价款或报酬;6、履行期限、地点和方式;7、违约责任;8、解决争议的方式。而建设工程合同的实质性内容必须是指工程价款、工程质量、工期等,而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。
特别指出的是在中标合同签订后,任何一方当事人都有权依法通过协商的程序变更合同的部分条款。在这个问题上需要提醒施工单位的几个问题:
1、区分“黑白合同”的前提在于中标的“白合同”必须符合招投标法的规定具有法律效力。比如出现以明显低于成本价中标、投标人恶意串通等情况,中标的合同本身就没有法律效力,“黑白合同”就失去对比的前提。对建设单位与承包人已经就施工合同实际履行,在认定合同的效力和确定工程结算的意见上就应当依据最后最能代表双方真实意思的合同或协议为准,而不是简单地依据中标合同。
2、“黑白合同”在签订上可能会存在三个时间点,一个是在中标合同签订前签订的合同;一个是在中标合同签订的同时签订的合同;还有就是在中标合同签订后签订的合同。而无论是在前还是同时还是之后签订的合同,法律效果都是一样的,只要与中标合同的实质性内容不一致的,都不作为结算的依据。
3、在认定“黑白合同”的形式上,司法实践中都不会局限于合同或协议这种形式,还可能包括传真、公司文件、电子邮件、签证单、甚至是一项申明等等,只要符合对实质性内容进行变更的,都属于“黑合同”。
4、如何把握实质性内容变更与一般的内容变更之间的界限。合同内容的变更是法律赋予当事人的一项基本权利,是指对合同相关内容进行修改的行为,合同法中也对合同的变更作了明确的规定。中标合同也不例外,因此不能一概的认为内容的变更就是实质性的变更。比如在施工过程中,由于设计的变化或另行增加的零星工程的变化而导致工程量的增减并变更了原先确定的工程价款,这种工程价款的变更不能认定为实质性的变更。再如由于天气原因或其他双方认可的原因导致工程的工期在一定范围内延长,也不能简单地认定为是实质性变更。根据招投标法的规定,招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此实质性内容也不是完全不能变化,只是要把握好“背离”的标准,这在审判实践中也会存在法官的“自由裁判权”的问题。
5、黑白合同与工程款结算的关系。司法解释回避了黑白合同的效力问题,目的是便于及时解决建设工程施工合同纠纷,但对施工单位而言其积极的意义在于,无论哪个合同有效,法院都会以备案的“白合同”来作为双方结算工程价款的依据,避免了发包人利用“黑合同”来压低工程款的企图。
四、关于施工单位对工程款垫资利息的请求权。
垫资在以前的主流观点中被确定为市场不正当竞争的产物,也是建筑市场工程欠款的主要根源,为保护施工单位的利益,在1996年原国家计划委员会、建设部、财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建筑中带资承包的通知》中,被确定为禁止的行为,当然垫资利益也就无从谈起,即使有都可能被法院收缴。但《司法解释》的出台最终确定了垫资和垫资利息的合法性,不失为司法界的一大突破。根据该司法解释,合同中只要对垫资利息有约定的并且该利息的利率的计算标准没有高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的均有效。在实践中,施工单位的垫资来源主要是靠自有资金和贷款,以前在施工合同履行中,企业将承担工程款拖欠和银行贷款利息以及自有资金不能流动等的风险,严重影响企业的正常经营管理秩序,现有了垫资利息的请求权后会大大缓解这方面的压力。
关于工程款的催欠工作是一项长期的课题,随着党和政府对该问题的重视,以后国家或司法机关还会就该问题做出许多有关施工单位利益的规定,在催收拖欠工程款的诉讼实践中也会出现许多典型意义的案例或法律问题,将来我们会及时地整理和收集这方面的信息,为各施工单位提供更好的法律服务。
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